文/ 张与

凌云总部高级合伙人

“两违”即违法用地和违法建设，整治“两违”的根本目的在于遏制城市规划区及乡镇存在的违法占地、违法建设行为,维护土地资源管理、城乡规划建设管理的正常秩序。

近年来，“两违”整治工作压力不断增大，数量增多的同时，各级执法力量并未随之得以充实。由于“两违”所涉当事人众多、范围广泛，各地的“两违”普遍存在反复现象。尤其是域内社会关系复杂，违法行为人常心存侥幸，抱有法不责众的心理，甚至部分公职人员参与违规建私房，且依照法定程序程序繁杂、周期较长，短时间内难于完成强制拆除，导致执法过程中多存在取证困难、整治迟缓的情况。如无法通过开展一系列行而有效的执法措施对“两违”建设行为“动真碰硬”，形成有效震慑，则“两违”整治存在“车轮战”的可能性。

根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”《中华人民共和国城乡建设规划法》第九条亦明确规定，“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理。”在此前提下，《中华人民共和国城乡规划法》第六十条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六十五条均对“两违”整治提出了根本性要求。且《中华人民共和国行政处罚法》第八十三条明确规定，“行政机关对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”各级土地管理及城乡规划管理机关的执法行为已明确受到法律、行政法规的规制。

在“两违”整治中，每一个案均须结合实际情况逐一判明，采取对应措施。仅以在非法转让或非法占用的土地上新建建筑物和其他设施为例，同一片区的不同位置可能因所处地类、土地总体利用规划不同而需分别予以拆除或没收的处置，易使违法行为人对执法的合法性和合理性产生怀疑，政策解释工作亦存在困难。但不论是拆除还是没收均取决于法律如何规定，是否符合总体规划、侵占土地类型不同等是导致处置方式的差异主要原因，究其根本还是违法行为本身造成的违法后果不同的差异，并不能简单的看作处置的“一刀切”或“区别对待”。

综上，在合法处置的前提下，还应做到合理处置、遵循比例原则，处罚的力度和手段与违法行为人的行为严重程度、危害程度相匹配。建议有关执法机关首先明确裁量标准、明示处置方式，给予改正机会；其次充分固定调查证据，严格遵守法定程序；最后做好全过程执法记录及舆情管控。具体如下：

一、准确认定违法事实，明确裁量标准及处置方式，给予自行整改的机会

（一）准确认定违法事实，明确裁量标准

个案所对应的违法事实和法定的裁量标准决定着处置方式、处罚幅度，即何种情形应予以没收、何种情形应予以拆除，是否并处罚款及罚款的数额。在答复违法行为人所提出的异议及应对潜在的行政复议、行政诉讼时“空口无凭”，须以行政机关依据《中华人民共和国行政处罚法》《自然资源行政处罚办法》（自然资源部令第6号）《自然资源部立案查处自然资源违法行为工作规范（试行）》（自然资办发〔2020〕68号）《住房和城乡建设行政处罚程序规定》（住房和城乡建设部令第55号）等有关法律法规、规章及其他规范性文件开展处置工作时所调查的违法事实作为依据。

（二）明示处置方式，给予改正机会

因“两违”整治工作所涉财产利益巨大，多数情形下需对违法行为人所建盖的违法建（构）筑物予以拆除，建议有关执法机关充分遵照《行政处罚法》“处罚与教育相结合”的原则，结合违法行为的性质、情节以及社会危害程度向违法行为人释明调查结果、处置措施和裁量幅度，给予其自行整改的期限，并要求违法行为人对所知悉的违法后果予以签字确认。如在作出拆除及没收两类行政处罚的同时考虑并处罚款，应审慎评估处罚幅度、比例，以确保行政行为合法性的同时兼具合理性、适当性、必要性原则。须注意的是，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定，如涉及到法律规定变更，一般按照从轻兼从旧原则予以认定和处置。例如在《中华人民共和国土地管理法实施条例》（2021修订）施行前实施的违法占地行为，如考虑对违法行为人作出罚款，其罚款额按《中华人民共和国土地管理法实施条例》（2014修订）第四十二条的规定应为非法占用土地每平方米30元以下进行计算，而《中华人民共和国土地管理法实施条例》（2021修订）第五十七条规定的每平方米100元以上1000元以下。

二、全面、充分收集证据，严格遵守法定程序

（一）充分运用现场勘验等调查手段，确保证据确实充分

依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十条、第五十一条的规定，行政主管部门在依法开展行政调查时，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，只有事实清楚、证据充分才可作出行政处罚。

根据《自然资源违法行为立案查处工作规程》相关指导意见，土地违法案件的证据范围应包括但不限于地类及权属证明材料；土地利用现状图、土地利用总体规划图；现场勘验材料（含现场勘验笔录、勘验定界图、勘测报告等）；违法地块现状材料（含现场照片、视听材料等）。《住房和城乡建设行政处罚程序规定》亦提出为了查明案情，需要进行检测、检验、鉴定的，执法机关应当依法委托具备相应条件的机构进行。因“两违”整治所涉证据众多，且事实定性往往决定着处罚种类、处罚幅度的巨大差别。为确保裁量精准，建议充分运用现场勘验等调查手段，而非仅凭当事人询问笔录即作出处罚。尤其须注意在依照《中华人民共和国土地管理法》第七十四条对买卖、买断式“租赁”等违法转让土地的行为进行查处时，还应固化当事人已实际接收、占有、控制土地并已支付相关款项的证据，依法没收土地“转让方”的违法所得。

（二）严格依照法定程序，确保行为合法

根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条之规定，行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的以及违反法定程序构成重大且明显违法的，均可认定行政处罚无效。故，在处置工作开展过程中，建议行政主管部门严格遵守法定程序、法定期限，在行政处罚环节应极力避免因主体不适格、程序不合法、适用法律、法规错误所产生的基础问题，确保执法行为符合法律规定，切实保障违法行为人、利害关系人的知情权、参与权和救济权，履行重大行政处罚法制审核、集体讨论等重要程序。

三、执法过程中应做好全过程记录，平衡好信息公开及舆情管控

因“两违”整治所涉人群社会关系复杂，为真实记录执法过程，避免因执法人员与违法行为人及其他相关人员因言辞、动作引发过激行为，处置工作开展过程中，建议有关执法机关依照《中华人民共和国行政处罚法》《云南省行政执法全过程记录办法》（云政办规〔2019〕4号）等有关规定，“以文字、音像等形式，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录，归档保存”。严格按照执法文书制作和执法规范用语指引的有关要求，做到文字和音像记录合法规范、客观全面、及时准确。

鉴于“两违”处置工作的特殊性，为避免引发社会稳定性风险，做好舆情管控，建议有关行政机关在执法过程中做好一线调查摸底，提前掌握情况；一线宣讲政策，警示违法后果；一线思想动员，敦促自行整改；一线解决问题，避免争议升级。在充分做好舆情管控的同时，对裁量标准、处置方式、工作时限、处罚决定等信息，依法及时做好信息公开。

以上法律分析系依我国相关法律法规规定提出，仅供参考。针对各级行政机关在执法过程中所存在的合规性问题，我们愿充分利用多年办案知识和经验，竭诚提供可行方案和法律支持。

〖作者简介〗

张与，女，执业律师，凌云律师事务所总部高级合伙人、总部业务委员会副主任、总部战略委员会委员、总部不动产与建设工程专业委员会主任、昆明办公室业务委员会主任；擅长处理地区闲置资源盘活、违法建筑整治、政府重大决策专项等领域法律专项；长期专注于建设工程合同纠纷、房地产开发相关领域业务，具备丰富的实务经验。